O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.958.265-SP (Tema nº 1.125), sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu que o ICMS-ST não deve ser considerado no cômputo do PIS e da COFINS, fixando a seguinte tese: “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da CO-FINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

A tese em questão representa uma das diversas “teses filhotes” decorrentes da intitulada “tese do século”, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sede de repercussão geral, reconheceu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS” (Tema nº 69).

Ocorre que o entendimento até então exarado pelo Supremo havia se limitado a analisar o ICMS incidente sobre operações não abarcadas pelo regime da substituição tributária, razão pela qual diversos contribuintes passaram a ingressar em juízo, visando ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse contexto, a recente decisão proferida pelo E. STJ, de caráter vinculativo, segue a orientação encartada pelo STF, colocando fim às dúvidas sobre a extensão de seus efeitos em relação ao ICMS-ST devido pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária.

O acórdão do STJ, publicado em 28/02/2024, modulou os efeitos da decisão e determinou que a tese firmada somente produza efeitos a partir da conclusão do julgamento de mérito, que ocorreu em 14 de dezembro de 2023. Noutras palavras, significa dizer que os contribuintes que não adotaram nenhuma medida judicial ou administrativa visando à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, neste momento, só poderão fazê-lo a partir da publicação do resultado de julgamento.

O mesmo não se aplica àqueles que tenham ajuizado ações judiciais antes de 14 de dezembro de 2023 ou possuam, sobre a temática, procedimentos administrativos em curso, uma vez que poderão recuperar os valores indevidamente recolhidos no passado, correspondentes às contribuições ao PIS e à COFINS com a indevida inclusão do ICMS-ST destacado, atualizados pela SELIC.
Contudo, a modulação de efeitos da presente tese foi objeto de questionamento pela via dos embargos de declaração do contribuinte, permanecendo, até o momento, pendente de julgamento definitivo, razão pela qual ainda há possibilidade de alteração no cenário atual.

Ainda assim, mesmo diante de eventuais incertezas, a tese fixada pelo STJ representa uma vitória significativa aos contribuintes, porquanto confirma o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das mencionadas contribuições, seja pelo regi-me regular de tributação, seja pelo regime de substituição tributária.

Em caso de dúvidas, nossa equipe tributária está à disposição para assessorá-los sobre o assunto e buscar as melhores alternativas para que o seu negócio aproveite a oportunidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Lígia Castro